LA RÉFORME DU DIVORCE

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Un peu d'histoire :

La loi autorisant le divorce en France fut adoptée le 20 septembre 1792 par l'Assemblée nationale et modifiée par des décrets de 1793 et 1794. Admis sous la Révolution, supprimée sous la Restauration par la loi du 8 mai 1816 puis rétablit sous la Troisième République par la loi Naquet de 1884, le divorce a fini par être reconnu définitivement. Une réforme inspirée par le doyen Carbonnier apparait avec la loi du 11 juillet 1975 pour instaurer une pluralité des cas de divorce et atténuer les conflits. D’autres lois apparaissent par la suite dans l’objectif de respecter les volontés individuelles et de désengorger les tribunaux.

Aujourd’hui l’art 229 prévoit 4 formes de divorce, le divorce par consentement mutuel,  le divorce pour faute, le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce accepté. En effet, le pluralisme socioculturel amène le législateur à établir un pluralisme légal en ce qui concerne les séparations et divorces.

L'évolution du divorce au cours du temps :

En 1884, 1657 divorces sont recensés en France alors qu'en 2008, on atteint 132 600 divorces. Cela montre que la conception du divorce s'est banalisée. Si dans le passé, divorcer était une honte, aujourd'hui, cela paraît normal voire même une délivrance plutôt que de rester avec quelqu'un avec qui on ne s'entend plus. Le divorce doit suivre l'évolution du mariage. Au cours du 20ème siècle nous sommes passés d'un mariage par arrangement, typique de toutes les organisations sociétales des siècles précédents, à un mariage par amour qui a été la grande avancée sociale de notre époque. Aujourd'hui, en Europe tous les hommes et les femmes se marient parce qu'ils éprouvent un sentiment amoureux envers leur conjoint. Ainsi, face à ce mariage par amour, lorsque le couple se trouve en désamour, la voie du divorce leur semble tout naturel. Beaucoup d'hypothèses se forment alors sur l'évolution du divorce. Devons-nous nous orienter vers ce que les Américains appellent le « trial marriage », mariage à l'essai ou plutôt comme l'Etat du Michigan en vue de mariage temporaire et renouvelable ?

Le mariage est une institution vivante, et une institution vivante ne se défend pas de façon négative et apeurée, comme une citadelle assiégée. La création d’un divorce reconnaissant la responsabilité des époux, loin de dévaloriser l’institution, ne peut que contribuer à l’adapter aux valeurs de liberté et de responsabilité qui donnent désormais sa plénitude à l’engagement conjugal.

Irène Théry

Un premier pas :

Depuis la dépénalisation de l’adultère en 1975, que les juges peinent à appliquer totalement et que les avocats cherchent à ignorer ou à en limiter les effets afin de conserver leur mode d’accusation favori pendant leur plaidoirie, plus rien ne freine le chemin vers une déjudiciarisation du divorce. L’adultère n’étant plus une affaire pénale « dieu soit loué » comment justifier qu'à l'aube du 21ème siècle, le divorce reste encore une affaire de justice.

Le fait de ne plus aimer son conjoint après quelques années de vie commune ne devrait plus conduire à une situation pouvant être portée devant un tribunal.

La réforme du divorce :

Le Garde des Sceaux ayant récemment suggéré d'instaurer en France un " divorce civil " en cas de séparation des époux par consentement mutuel, il a paru intéressant pour le Sénat d'examiner les législations étrangères permettant d'atténuer le rôle du juge dans la procédure de divorce.

Le deuxième rapport mai 2009 du Ministère de la Justice indique que l'un des trois axes de sa reforme est le recentrage du ministère sur son cœur de métier qui se traduit par un allégement des procédures judiciaires, la déjudiciarisation de certaines procédures et le développement des modes alternatifs de résolution des litiges, afin de recentrer la justice sur le traitement des affaires les plus complexes et de réduire le temps de traitement des conflits.

La justice s'oppose à la réforme du divorce :

Le divorce mérite mieux qu’une querelle corporatiste :

CONSEIL SUPERIEUR

DU NOTARIAT

COMMUNIQUE DE PRESSE

14 décembre 2007

Le divorce mérite mieux qu’une querelle corporatiste

Le 12 décembre 2007, Monsieur Eric WOERTH, Ministre du Budget des Comptes Publics et de la Fonction publique a présenté au Conseil de Modernisation son rapport sur la révision générale des politiques publiques. Près d’une centaine de mesures y ont été proposées. Elles constituent autant de pistes de réflexions permettant de parvenir à une amélioration de la qualité des services publics, à un retour de l’équilibre des finances publiques et à une meilleure valorisation du travail des fonctionnaires.

L’une d’entre elles est ainsi libellée, «examen de la possibilité de déjudiciariser le divorce par consentement mutuel qui pourra être réalisé devant les notaires lorsque l’ensemble des conditions du divorce fait l’objet d’un accord entre les époux ». Le rapport ajoute : « en cas de litige, le recours au juge sera toujours possible. Dans tous les cas les époux pourront toujours recourir aux services d’un avocat». Depuis, cette seule piste de réflexion suscite l’inquiétude des avocats de France. Les notaires de France, en ce qui les concerne, entendent rappeler d’une façon générale :

• Qu’ils sont des officiers publics nommés par le Garde des Sceaux et soumis au contrôle permanent de l’autorité judiciaire, les actes qu’ils dressent au nom de la puissance publique ont les mêmes effets qu’un jugement définitif et sont revêtus du Sceau de l’Etat.
• Que la délégation d’autorité publique dont les notaires sont investis les oblige à s’assurer quotidiennement de la réalité des consentements qui sont exprimés devant eux comme de la légalité des actes qu’ils dressent.
• Que leur présence sur l’ensemble du territoire leur permet d’assurer leur mission à proximité des citoyens.

Plus particulièrement, au sujet du divorce par consentement mutuel, les notaires de France soulignent :

• Qu’ils ont été aussi surpris que les avocats en découvrant en même temps qu’eux cette proposition.
• Qu’ils ne méconnaissent en rien le rôle traditionnel des avocats dans l’organisation et la préparation des accords entre les futurs ex-époux avant leur comparution devant le juge qui prononce le divorce.
• Que la réflexion engagée par les pouvoirs publics ne conduit en rien à éliminer l’avocat de la procédure du divorce par consentement mutuel, mais à imaginer que la constatation de l’accord des parties sur leur divorce puisse être authentifiée, par le notaire.
• Que cette même réflexion est engagée par d’autres états européens et que dans d’autres pays, en Europe (Norvège et Danemark), comme dans le monde, les divorces par consentement mutuel ne sont pas toujours prononcés par un juge.
• Que la seule question qui est réellement posée est celle de savoir si le contrôle du consentement des futurs ex-époux pour les seuls divorces par consentement mutuel peut être assuré par un notaire qui se substituerait ainsi au juge ?

Les notaires de France estiment ainsi qu’il est désolant de réduire cette réflexion au seul terrain corporatiste et d’ouvrir ainsi une querelle entre deux professions qui ont traditionnellement l’habitude de travailler ensemble harmonieusement dans l’intérêt de leurs clients.

Le point de vue des médiateurs familiaux :

L’APMF, au nom des médiateurs familiaux praticiens, affirme son souhait de participer aux travaux de réforme du divorce ainsi que son désir d’être associée à la concertation que le gouvernement ou la Chancellerie ne manqueront pas de mettre en place.

La CPMN se positionne pour la déjudiciarisation du divorce, au nom de la continuité de l'exercice de la liberté relationnelle et contractuelle.

Pour lire l'ensemble des commentaires de l'APMF (Association pour la médiation familiale) et de la CPMN (Chambre professionnelle de la médiation et de la négociation) sur la réforme du divorce, se rendre sur la page - La médiation familiale.